A produção da insegurança jurídica na política indigenista

STF julga nesta quinta-feira (1/8) Medida Provisória que quer voltar demarcação de terras para Ministério da Agricultura; Juliana Batista, advogada do ISA, detalha os possíveis cenários
No dia 1º de agosto, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deve analisar se referenda medida cautelar deferida pelo ministro Luís Roberto Barroso nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 6062, 6172, 6173, 6174 e 6175. Na decisão, o ministro suspendeu a tramitação de dispositivos da Medida Provisória (MP) 886, que transferiram a competência de demarcar terras indígenas (TIs) da Fundação Nacional do Índio (Funai) para o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa). O problema é que dispositivo de igual teor acabara de ser rechaçado pelo Congresso Nacional durante a tramitação da MP 870. O Executivo insistiu na sua reedição, o que suscitou questionamentos sobre o malferimento do postulado da irrepetibilidade de MPs na mesma sessão legislativa. O imbróglio também gerou reações por parte do presidente da mesa do Congresso. Diante desse cenário, o presente artigo visa analisar o que poderá acontecer com a política indigenista nos próximos meses.

1. Edição da Medida Provisória 870/2019

No dia 1º de janeiro de 2019, foi editada a MP 870, que estabeleceu a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos ministérios. O artigo 21, XIV da MP definiu como área de competência do Mapa a “reforma agrária, regularização fundiária de áreas rurais, Amazônia Legal, terras indígenas e quilombolas”. Já o § 2º, I estabeleceu que a competência de que trata o inciso XIV do artigo 21 compreende a “identificação, a delimitação, a demarcação e os registros das terras tradicionalmente ocupadas por indígenas”.

Dispositivos de idêntico teor foram reprisados no artigo 1º, XIV e § 2º, I, do Decreto 9.667/2019, que aprovou a estrutura regimental do Mapa. O artigo 11 do decreto criou, também, a Secretaria Especial de Assuntos Fundiários, que, além das competências para identificação, delimitação, demarcação e registro das terras tradicionalmente ocupadas por indígenas, passou a ter a atribuição de opinar nos processos de “licenciamento ambiental nas terras quilombolas e indígenas, em conjunto com os órgãos competentes”.

A MP 870 previa, entre as competências doé Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos(MFMDH), a atribuição para atuar sobre “direitos do índio, inclusive no acompanhamento das ações de saúde desenvolvidas em prol das comunidades indígenas, sem prejuízo das competências do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento” (artigo 43, I, “i”). O dispositivo foi repetido no artigo 1º, I, “i”, do Decreto 9.673/2019, que aprovou a estrutura regimental do MFMDH. O artigo 2º da norma determinou, ainda, que a Funai estaria vinculada à estrutura organizacional do MFMDH.

Trocando em miúdos, na estrutura administrativa do novo governo, a Funai, que desde 1991 estava vinculada ao Ministério da Justiça (MJ), passou a estar subordinada à pasta da Família, da Mulher e dos Direitos Humanos. Já a competência para demarcar TIs, que era atribuída à Funai desde pelo menos 1973, passou ao Mapa.

2. Questionamento no STF – ADI n.º 6062 – Partido Socialista Brasileiro (PSB)

Em janeiro de 2019, o Partido Socialista Brasileiro (PSB) propôs no STF a ADI 6062 contra os dispositivos da MP 870 que transferiram a demarcação de TIs para o Mapa e vincularam a Funai ao ministério da Família. A medida cautelar foi indeferida. O ministro relator, Luís Roberto Barroso, considerou que “é possível que o próprio processo político aperfeiçoe as normas aqui impugnadas”. Ressalvou, contudo, que “a medida cautelar pode ser reapreciada a qualquer tempo, desde que presentes novos elementos”.

3. O Projeto de Lei de Conversão 10/2019

A partir de 4 de fevereiro de 2019, iniciou-se o prazo para apresentação de emendas à MP 870 e ela começou a ser analisada pela Comissão Mista do Congresso criada para este fim, tornando-se o Projeto de Lei de Conversão 10/2019. Ainda na comissão, a redação do artigo 21, XIV e § 2º, I, no que dizia respeito à competência do Mapa para a demarcação das TIs, foi suprimida. Já a competência do MFMDH para tratar de direitos do índio (alínea “i” do artigo 43) voltou a integrar as competências do MJ (inciso XXI do artigo 37). Com isso, já na Comissão Mista, os parlamentares decidiram suprimir a competência do Mapa para as demarcações e retornaram a Funai, com todas as suas competências legais e históricas, à pasta da Justiça.

Após regular tramitação e aprovação das modificações pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, o Projeto de Lei de Conversão foi sancionado e convertido na Lei 13.844, de 18 de junho de 2019. O presidente da República, entretanto, vetou o artigo 37, XXI da Lei, que previa a competência do Ministério da Justiça para atuar sobre os “direitos dos índios”.

4. Reedição da MP 870/2019 – a MP 886/2019

No dia 18 de junho de 2019, foi publicada a MP 886, que, em seu artigo 1º, alterou os artigos 21, XIV e § 2º, bem como o artigo 37, XXI, da Lei 13.844/2019. A MP novamente atribuiu ao Mapa as competências para identificar, delimitar e demarcar TIs – o que, repise-se, foi rejeitado pelo Congresso Nacional na tramitação da MP 870. Por outro lado, repetiu, ipsis litteris, vários dispositivos que foram vetados na Lei 13.844/2019, entre eles o que deixava no Ministério da Justiça as competências para tratar de “direitos do índio”, justificativa para a vinculação da Funai à pasta. Com isso, a competência do MJ para tratar de direitos do índio, inicialmente vetada da Lei 13.844, foi novamente incluída entre suas atribuições pela MP 886.

É certo que a MP 886, na parte em que trata dos direitos indígenas, configura afronta ao artigo 62, § 10, da Constituição, o qual interdita “a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada”.

Não se pode admitir que a MP 870 teria sido editada em sessão legislativa anterior, pois datada de 1º de janeiro de 2019. Isso porque sua tramitação, discussão, votação e parcial rejeição ocorreram na sessão legislativa que teve início em 2 de fevereiro de 2019.

Ao que parece, o novo governo buscou emplacar a tese segundo a qual competiria ao Congresso apenas “aprovar” ou “rejeitar” a MP enviada pelo Poder Executivo, já que, no caso, a iniciativa da MP seria competência do presidente da República.

Vale ter presente, no entanto, que o poder de iniciativa de MPs ou de leis não se confunde com o poder de deliberação legislativa e emendas atribuído ao Congresso. Cabe invocar, neste ponto, precedente firmado pelo STF no julgamento da ADI 293/MC, segundo o qual a MP “subordina-se, em seu processo de conversão legislativa, à vontade soberana do Congresso”, pois que a “função legislativa ordinariamente pertence ao Congresso Nacional, que a exerce por direito próprio (...)”.[1]

Destarte, sem relevo as teses de que a MP 886 não seria reedição da MP 870, pois tal premissa autorizaria verdadeira burla a todo o processo legislativo. Ademais, estranhíssima a compreensão segundo a qual o Poder Legislativo não poderia deliberar, de maneira soberana, sobre a MP 870, a autorizar a reedição do que foi modificado no processo legislativo.

5. Novas ADIs e a suspensão cautelar dos dispositivos reeditados na MP 886 pelo STF

Os partidos políticos reagiram de imediato à reedição da MP 870. Assim, entre os dias 19 e 21 de junho, foram propostas, no STF, cinco ADIs: 6172 (Rede Sustentabilidade), 6173 (Partido dos Trabalhadores - PT), 6174 (Partido Democrático Trabalhista – PDT) e 6175 (Partido Popular Socialista – PPS, hoje em fase de mudança de nome para Cidadania). O PSB aditou a petição inicial da ADI 6062, anteriormente proposta contra a MP 870, para abarcar o questionamento da constitucionalidade da MP 886, o que é autorizado por precedentes do STF[2]. Em síntese, os requerentes sustentam ofensa ao postulado da irrepetibilidade de medidas provisórias na mesma sessão legislativa, bem como violação ao princípio da separação de poderes e transgressão à integridade da ordem democrática.

Na data de 24 de junho de 2019, o ministro relator, Luís Roberto Barroso, deferiu a medida cautelar “para suspender o art. 1º da MP 886/2019, na parte em que altera os artigos 21, inc. XIV e § 2º, e 37, XXI, da Lei 13.844/2019”. A previsão é de que a decisão seja analisada pelo plenário do STF, em 1º de agosto de 2019.

6. Devolução de parte da MP n.º 886 pelo presidente do Congresso

A reedição da MP 870 também não passou incólume no Poder Legislativo. Depois de debates com as lideranças partidárias, o presidente do Congresso, Davi Alcolumbre, considerou “não escritas as alterações ao art. 21 da Lei nº 13.844, de 18 junho de 2019 promovidas pelo art. 1º da Medida Provisória n° 886, de 2019”, negando-lhe tramitação e declarou “a perda de eficácia da referida norma, por ofensa ao art. 62, § 10, da Constituição Federal”[3]. Em outras palavras, o presidente do Congresso “devolveu” parte da MP 886/2019 que retornava ao Mapa a competência para demarcar TIs.

7. Cenários e possibilidades para os direitos indígenas na organização dos órgãos da Presidência da República e dos ministérios

a) Referendo da Medida Cautelar deferida nas ADIs 6062, 6172, 6173 e 6174

No STF, se a medida cautelar deferida nas ADIs 6062, 6172, 6173 e 6174 for referendada pelo Plenário, os artigos 21, XIV e § 2º, assim como o artigo 37, XXI da MP 886/2019 estarão suspensos até a declaração definitiva de sua inconstitucionalidade, o que poderá ser proclamado já no dia 1º de agosto.

Nesse caso, valerá o disposto na Lei 13.844/2019, que não atribui qualquer competência para a identificação, demarcação e registro de TIs ao Mapa. Ocorre, porém, que o artigo 37, XXI, da Lei 13.844/2019, que estabelece a competência para tratar sobre “direitos do índio” ao Ministério da Justiça foi vetado pelo presidente da República. Com a suspensão cautelar ou declaração de inconstitucionalidade definitiva do artigo 37, XXI da MP 886/2019, não haverá qualquer menção a expressão “direitos do índio” na legislação que estabelece a nova organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos ministérios.

Com isso, haverá a restauração do artigo 47, III, § 1º, da Lei 13.502/2017 (revogada pela Lei 13.844/2019), que estabelecia a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos ministérios durante o governo de Michel Temer, a qual autorizava a vinculação da Funai com todas as suas competências no Ministério da Justiça. Este será o fundamento de validade para o órgão indigenista permanecer subordinado à pasta da Justiça, já que é necessária previsão legal para fundamentar os decretos que deverão ser editados para organizar os órgãos da administração pública indireta.

De outro lado, se o STF considerar a inconstitucionalidade do artigo 37, XXI, com redução de texto, apenas para suprimir a expressão “observado o disposto no inciso XIV do caput e no § 2º do art. 21”, a primeira parte do inciso XXI voltará a vigorar e poderá ser objeto de deliberação legislativa no âmbito do Projeto de Lei de Conversão da MP 886/2019.

De igual modo, se a medida cautelar não for referendada pelo Plenário do STF, o artigo 37, XXI, da MP 886/2019 voltará a vigorar pelo tempo que lhe resta para apreciação e será passível de deliberação no âmbito do Projeto de Lei de Conversão da MP 886/2019. Isso porque o citado dispositivo não foi objeto de devolução no Ato Declaratório 42/2019, do presidente do Congresso Nacional. Nessa hipótese (e também na do parágrafo anterior), o Congresso poderá reanalisar a matéria e, a depender da conjuntura política, “pendurar” o inciso XXI do artigo 37 no Ministério da Justiça ou em qualquer outro (inclusive no Mapa), o que poderá levar a Funai, com todas as suas competências (inclusive a de identificar, delimitar e demarcar as terras indígenas), para qualquer outro ministério.

b) Efeitos do Ato Declaratório 42/2019 nas ADIs:

Mantidos os efeitos do Ato Declaratório 42/2019, o STF poderá declarar a perda superveniente de objeto das ADIs 6173 (PT) e 6174 (PDT), visto que ambas questionam a inconstitucionalidade apenas do artigo 21, XIV e § 2º, que perderam a eficácia em razão do Ato Declaratório 42/2019.

Já o julgamento das ADIs 6062 (PSB), 6172 (REDE) e 6175 (PPS/Cidadania) prosseguirá no ponto em que questionam a inconstitucionalidade do artigo 37, XXI e, ainda, na parte em que suscitam a inconstitucionalidade por arrastamento de alguns artigos constantes no Anexo I do Decreto 9.667/2019 (apenas a ADI 6062).

8. Conclusão:

O artigo 1º da Medida Provisória 886/2019, na parte em que modificou o artigo 21, XIV e § 2º, bem como o artigo 37, XXI, da Lei 13.844/2019, configurou clara reedição de MP na mesma sessão legislativa e vulnerou o princípio da separação dos poderes, a incidir em evidente inconstitucionalidade formal. Tais dispositivos estão suspensos pelo STF, em razão da medida cautelar deferida nas ADIs 6062, 6172, 6173 e 6174. O Legislativo também reagiu e, por intermédio do Ato Declaratório 42/2019, o presidente do Congresso Nacional declarou a perda da eficácia das modificações realizadas pela MP 886 no artigo 21, XIV e § 2º, da Lei 13.844/2019.

O referendo (e a manutenção) da medida cautelar deferida pelo eminente ministro relator nas ADIs contra a MP 886 é importantíssimo para a integridade da ordem constitucional, em especial para o resguardo da cláusula pétrea da separação dos poderes. As garantias constitucionais são permanentes e não se submetem a governos e vertentes políticas. Goste-se ou não, é a regra do jogo democrático inscrita na Constituição, esta sim, está acima de todos.

*Advogada do Instituto Socioambiental (ISA), mestre em Cidadania, Democracia e Direitos Humanos pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)